Introduction :
S'il est des questions qui plongent les juristes et les médecins dans l'embarras, celle de l'information à délivrer au patient, composante de la théorie du consentement éclairé, occupe une place de choix.
Depuis plusieurs années, les exigences relatives aux droits des patients, notamment le droit à l'information médicale, ont évolué parallèlement aux progrès vertigineux de la médecine et de la science. Il y a trente ans, ce principe était pratiquement inconnu de notre ordre juridique. En 1979, le Tribunal fédéral se pose formellement la question des limites du devoir d'information incombant au médecin. Soulignons qu'en 1940 déjà, les juges fédéraux avaient abordé l'existence d'un devoir d'information du thérapeute tout en niant son existence dans le cas d'espèce au motif que le patient n'aurait pas renoncé à l'intervention s'il avait été correctement informé du risque normal et minime que celle-ci comportait. Depuis lors, ce principe a été consacré par l'ensemble des législations sanitaires cantonales. La médecine humaine étant de la compétence des cantons, il a fallu attendre 1992 pour voir la création d'une norme constitutionnelle attribuant la première compétence à la Confédération dans le domaine du génie génétique et de la procréation médicalement assistée. La Confédération a ensuite reçu des compétences législatives en matière de médecine de transplantation. Enfin, un futur article 118a Cst permettant à la Confédération de légiférer dans le domaine de la recherche sur l'homme sera prochainement soumis aux votes du peuple et des cantons. Ces nouvelles lois fédérales concrétisent les principes généraux en matière d'information dégagés par le Tribunal fédéral au fil de sa jurisprudence et lui octroient une place importante s'agissant de domaines pointus où l'individu n'est que profane.
Ces trente dernières années ont été marquées par un accroissement important des droits des patients corollairement lié à un affaiblissement du pouvoir des médecins. A ce jour, le point d'équilibre ne semble pas être atteint, la tendance étant de pratiquer de la médecine dite défensive, promouvant le consentement éclairé au rôle de protection juridique du thérapeute, oubliant sa fonction première de garantie du libre choix du patient.
GUILLOD, dans une thèse faisant autorité en Suisse, ayant pour thème : le consentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalisme ? s'était déjà penché en 1986 sur la problématique de l'information. A cette période, la jurisprudence en la matière était peu importante, le droit fédéral était pratiquement inexistant et le droit cantonal commençait à émerger. Nous avons dès lors décidé de consacrer notre travail de doctorat au devoir d'information du médecin, eu égard au nombre considérable de décisions rendues en la matière et à l'évolution de la législation tant fédérale que cantonale.
Pratiquement, cette étude se subdivise en trois parties. La première permettra d'analyser les différents fondements juridiques du devoir d'information. Nous nous proposons de commencer par un aperçu de la théorie des droits de la personnalité avant de l'appliquer au devoir d'information. Puis, nous examinerons le devoir d'information dans les autres domaines du droit, tels que le droit pénal, le droit des contrats, le droit public ou le droit international. De plus, vu l'importance des normes déontologiques dans ce domaine, celles-ci feront l'objet d'une analyse spécifique.
Dans une deuxième partie, il s'agira de dessiner les contours de l'information médicale. Nous commencerons par déterminer les parties à cette information avant de déterminer l'étendue et le contenu du devoir incombant au médecin. Puis, nous aborderons successivement la question des modalités de l'information et la problématique du fardeau de la preuve. Ensuite, les limitations et les cas particuliers seront examinés. La suite du travail portera sur l'exigence d'un consentement libre et éclairé en sa qualité de corollaire à l'information. Enfin, nous terminerons par un examen du droit d'accès au dossier médical.
La troisième partie consacre spécifiquement le devoir d'information dans les nouvelles lois fédérales médicales (LPMA, LRCS, LAGH, LTO, LSter, LPTh, AP LRH). Dans ce dernier volet, nous nous proposons de commencer par un examen des compétences de la Confédération en médecine humaine, puis nous analyserons ces différentes lois, essentiellement sous trois aspects : leur champ d'application, l'information et le consentement du patient.