En 2010, la Commission fédérale de l'hygiène de l'air déclarait que « l'air est librement accessible à tout organisme vivant, qu'il soit homme, végétal ou animal. Chaque organisme consomme l'air dont il a besoin, et l'on ne saurait imposer aucune restriction d'accès ou d'utilisation pour le sauvegarder. Etant donné par ailleurs que l'air appartient à tous dans une égale mesure, nul parmi les humains ne ressent de responsabilité particulière à son égard ». Cette citation illustre la situation juridique prima facie dans laquelle nous concevons « l'air » ; elle met en évidence trois caractéristiques : celle du caractère vital de l'air, celle d'un principe de libre accès à cette substance notamment pour répondre aux besoins vitaux, corrélée avec la nature de « bien commun » de cet élément. Paradoxalement, le partage de cette ressource est assorti d'une déresponsabilisation individuelle quant aux usages possibles.
Si cette déclaration met avant tout en exergue le rôle écosystémique de l'air, eu égard à ses fonctions vitales pour les êtres vivants et l'équilibre de la biosphère, force est de constater que les usages de l'air se sont multipliés et pourraient encore s'accroître à l'avenir. Non seulement les conflits d'usage pourront s'intensifier, mais les fonctions vitales qui viennent d'être évoquées peuvent être mises en péril, que l'on songe :
- à l'augmentation et à la diversification des usages de l'aéronautique, ou de la force cinétique (éoliennes), qui entrent en conflit avec la protection des droits privés ;
- au droit d'émettre des polluants, eu égard aux déséquilibres qu'ils engendrent à l'échelle planétaire ;
aux nouveaux usages existants ou potentiels tels que le prélèvement d'eau ou d'azote atmosphérique, les modifications de la météorologie et du climat, le captage du C02 dans l'atmosphère (avec, à la clé, des perspectives de valorisation), qui pourraient inviter à des modifications ou des prélèvements massifs mettant en péril la stabilité du substrat atmosphérique et des échanges écosystémiques.
Notre étude vise à étudier et - autant que cela nous est paru nécessaire -, repenser les droits objectifs et subjectifs de l'air. Cette approche n'est pas évidente, dans la mesure où l'air est très peu saisi par le droit. La difficulté est renforcée par le fait que l'air ne constitue pas un terrain d'observation univoque ; que l'on considère l'air matière, qui interagit avec l'ensemble des êtres vivants - et qui nécessite une approche écosystémique -, ou que l'on considère la force cinétique du vent ou encore l'usage de l'espace aérien - destiné aux transitions d'objets divers -, on constate immédiatement que les problèmes sont différents. Ces trois aspects de l'air : le volume, la matière et l'énergie, sont les trois approches que nous mettons en exergue, dans la première partie consacrée à l'identification de la signification du terme « air », à compter des disciplines scientifiques que sont la physique et la chimie.
Dans une deuxième partie, notre proposition consiste à qualifier l'air en droit positif. La question est complexe, pour les raisons déjà indiquées, et de par le fait qu'il n'existe pas d'approche globale du statut de l'air dans les législations modernes. La nomenclature de droit privé/droit public n'était pas suffisante pour permettre de singulariser l'ensemble des caractéristiques de l'air, en tant que bien commun. C'est la raison pour laquelle, tout au long de notre travail, nous avons choisi de nous référer au concept de res commuais omnium, en droit romain, qui rangeait en une troisième catégorie de biens, ceux qui n'appartiennent à personne, mais sont dans l'intérêt de tous. Cette notion, oubliée, a ressurgit en droit international, lorsqu'il a été question de construire les concepts de patrimoine commun ou de préoccupation commune. Elle permet d'envisager les différentes constructions possibles, de lege lata, en droit international et interne, en vue de dégager un statut juridique unifié convainquant à propos des différents aspects de l'air. Notre troisième partie y est consacrée.
La recherche s'achève dans une quatrième partie, en se focalisant sur les perspectives laissées par les régimes juridiques envisagés dans la partie précédente et en parcourant les règles et principes applicables en vue de permettre, de legeferenda, une régulation des droits d'usage de l'air.
L'air « soustrait » et l'air « libre »
L'analyse du droit positif relatif à l'air invite à un parcours fait de règles diverses, relevant du régime de droit privé et du droit public. Nonobstant les trois perspectives d'approche (l'espace, la matière, l'énergie), notre travail montre qu'il existe des points de convergence remarquables, qui permettent de conclure à la pertinence d'un statut juridique unifié de l'air. Pour cela, nous avons fait appel à deux notions juridiques clairement distinctes : l'air « soustrait » et l'air « libre ». L'enjeu de cette distinction réside dans la question de savoir si et quand l'air peut être soumis à la maîtrise individuelle, le cas échéant au gré d'une régulation des droits d'appropriation.
La notion d'air « soustrait » se rapporte au sens commun du terme « soustraire » : l'action de prendre quelque chose, de retrancher une quantité à une autre. Rapporté à l'air, il exprime l'air « capté » par lequel il faut entendre la portion de vent (énergie) ou de matière atmosphérique (fluide) prélevée, autrement dit isolée de l'ensemble et soumise à une maîtrise matérielle par une personne physique ou morale. Il désigne également l'espace atmosphérique utile en tant qu'il est soustrait juridiquement au volume atmosphérique global par l'action de l'article 667 alinéa 1 CC. Dans chacune des trois apparences de l'air, la portion soustraite acquiert le statut de chose au sens juridique du terme (article 641 CC). Soustrait, l'air est ainsi soumis aux dispositions du Code civil suisse relatifs aux droits réels.
l'air libre désigne, a contrario, l'air « non soustrait ». Il caractérise de fait ce que le langage populaire comprend sous le vocable « air », celui qui n'est soumis à aucune maîtrise matérielle ou juridique. Il n'est pas une chose au sens juridique du terme, mais lui est très proche. S'il ne constitue qu'une chose juridique « en puissance » (dépendant d'une éventuelle soustraction), il est pourtant plus qu'une non-chose. Nous proposons de le définir comme une quasi-chose, au demeurant saris maître compte tenu de son caractère inapproprié et inappropriable. A disposition de tous, l'air s'inscrit dans l'usage collectif de la communauté et répond à la notion générique de commun. De manière syncrétique, rattaché à une notion connue du droit romain, l'air fait figure de res communis omnium.
Les implications juridiques de la « soustraction de l'air »
Entre l'air soustrait soumis aux droits réels et l'air libre rattaché aux notions de commun et de res communis omnium intervient la soustraction. Juridiquement, elle induit deux conséquences sur l'air : d'une part, elle la transforme de quasi-chose en chose ; d'autre part, elle la fait passer du statut d'élément inappropropiable à celui d'élément approprié, du moins appropriable par parties. Cette seconde incidence n'est pas sans surprendre. En premier lieu, l'air libre est inappropriable non pas par sa nature physique, mais parce que le droit l'organise comme tel. La surprise est plus grande encore lorsqu'il s'agit de comprendre comment l'air inappropriable peut être approprié par le seul fait de la soustraction, puisqu'il est indéniable qu'il est possible de s'approprier de l'air (du vent, de la matière et de l'espace).
Le raisonnement auquel nous adhérons postule l'existence de deux temps juridiques distincts. Dans un premier temps, la soustraction proprement dite de l'air permet de prélever matériellement des parts individualisées et isolées de l'ensemble. Celles-ci deviennent des choses dépourvues de maître de manière fugitive (donc des res nullius), alors que le reste de l'air subsiste en tant que res communis omnium inappropriable. Chacun des deux temps juridiques de l'appropriation de l'air repose sur des droits spécifiques en action lors de la soustraction. Le second temps juridique est soumis aux règles de la propriété privée, alors que le premier temps juridique se réclame des droits d'usage de l'air libre.
L'air libre, une res commuais omnium dans le droit actuel
La référence au concept du droit romain de res commuais omnium, pour caractériser le statut de l'air libre, permet d'approcher par un langage universel un élément non encore pleinement saisi par le droit. La portée du statut de l'air libre reste encore à préciser, que ce soit en droit international ou interne. Pour cela, nous nous sommes proposés d'examiner les différentes interprétations possibles au regard des concepts et principes en vigueur, qui pourront orienter de futures régulations.
En droit international :
Dans une première approche, nous évaluons l'air libre/res communes omnium au regard de la notion de chose commune. Ce concept n'emporte désormais plus comme corollaire le libre usage et le libre accès - avec en arrière-plan les affres de la tragédie des communs- mais se construit au regard de plusieurs conditions juridiques destinée à préserver l'objet soumis à un tel statut : l'inappropriabilité qui n'exclut pas la souveraineté des Etats, l'extra-commercialité, l'usage de tous, l'intérêt commun ainsi qu'un embryon de temporalité nécessaire à la garantie de l'usage de tous.
Le concept de patrimoine commun de l'humanité désigne l'une des évolutions modernes des res communes omnium (des choses communes). L'évolution réside dans l'affirmation que la chose commune est désormais soumise à une gestion internationale par un organisme représentant les intérêts de l'humanité, à une gestion rationnelle des ressources incluant et une répartition équitable des bénéfices incluant une dimension intergénérationnelle. Si l'air libre peut à l'évidence trouver place dans le concept de patrimoine commun de l'humanité, le droit international actuel ne lui accorde pas un tel statut.
La notion de préoccupation commune de l'humanité désigne une seconde modernisation des res communes omnium. Elle prévoit une coopération internationale, une gestion rationnelle des ressources et une répartition équitable des bénéfices. L'air libre constitue à divers degrés une préoccupation commune de l'humanité : de jure pour la matière atmosphérique et la couche d'ozone, en pratique pour l'espace atmosphérique livré à l'aviation civile, en puissance pour le vent.
L'analyse montre que ces différents concepts, auxquels pourrait être ajouté celui « d'apanage de l'humanité », sont presqu'aussi divers que les situations qu'ils décrivent et se distinguent par l'absence d'un régime uniforme largement et solidement admis. Le statut juridique international de l'air libre est à notre sens beaucoup plus à chercher dans un acte de reconnaissance des fonctions écosystémiques de la ressource naturelle, en tant que bien universel. Dans un tel contexte, souveraineté des Etats et gouvernance mondiale de l'air libre trouvent un terrain de compatibilité, dans un régime de solidarité, d'équité et de responsabilité.
En droit interne suisse :
L'interprétation systématique de l'article 664 CC exclut l'air des choses sans maître et le renvoie au statut pré-juridique des non-choses sans maître. Parce qu'elle ne correspond plus à la situation actuelle du droit positif et aux besoins d'aujourd'hui, la première approche doit être au moins partiellement abandonnée. Les seconde et troisième approches concourent à admettre l'existence d'un domaine public naturel de l'air. Ce faisant, elles défendant une fonctionnalisation de la notion de choses sans maître à l'article 664 CC.
- Alors que la fonctionnalisation des choses sans maître n'est pas admise par la doctrine ou la jurisprudence, une quatrième approche propose la création d'un statut sui generis de l'air libre. En droit privé, un ajout législatif dans le Code civil pourrait amener à ne pas le considérer comme un domaine public naturel, tout en le soumettant par analogie aux dispositions qui régissent cette notion. En droit public, il pourrait prendre la forme d'un patrimoine commun de la Confédération.
Les principaux résultats de l'étude permettre de réfuter le libre usage de l'air en admettant que cette ressource naturelle puisse être assimilée au domaine public naturel soumis à la Haute police de l'Etat. Les conséquences juridiques se traduisent en particulier dans la capacité de la Confédération et/ou des cantons de créer, gérer, organiser et répartir des droits d'usages de l'air libre, restreignant de la sorte des libertés individuelles (propriété privée, liberté économique).